Der Maklervertrag als „eigener Vertragstypus“
Das Maklerrecht ist ein Bestandteil des Immobilienrechts. Der Maklervertrag selbst ist im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) knapp geregelt. Daher handelt es beim Maklerrecht in Deutschland im Wesentlichen um Richterrecht. Wer als Immobilienmakler arbeiten möchte, benötigt eine behördliche Erlaubnis nach § 34c Gewerbeverordnung. Nachdem der Makler sich in dem Vertrag weder zu einem Nachweis für seine Tätigkeit verpflichtet noch irgendwie dazu auch tatsächliche Ergebnisse vorzuweisen hat, ist der Maklervertrag ein ganz eigenständiger Vertragstyp. Der Maklerlohn ist dabei stark erfolgsabhängig. Nur wenn die Bemühungen wirklich zum Abschluss eines Kauf- oder Mietvertrages über eine Immobilie geführt haben, steht ihm auch der Maklerlohn (Courtage) zu. Hier gilt wie folgt:
Nachweismakler:
Beim Nachweismaklervertrag muss der Makler seinem Auftraggeber Interessenten benennen und die herbeigeführte Möglichkeit zum Vertragsabschluss nachweisen. Zum Maklernachweis gehören hierbei dabei ein konkretes Objekt sowie der Name und Anschrift potentieller Vertragspartner. Zur tatsächlichen Vermittlung besteht gemäß Maklerrecht keine Verpflichtung.
Vermittlungsmakler:
Beim Vermittlungsmaklervertrag muss der Makler die direkten Vertragsverhandlungen zwischen seinem Auftraggeber und dem Verkäufer / Vermieter einer Immobilie ermöglichen. Zudem wirkt er im Interesse seines Kunden auf dessen möglichen Vertragspartner ein, sodass es möglichst zum Vertragsabschluss kommt. Für den Bereich des Immobilienrechtes können Gegenstand des Maklervertrages insbesondere Grundstücke, Wohnungen und Gewerbeflächen sein.
Form des Maklervertrages
Maklerverträge können grundsätzlich mündlich oder schlüssig durch konkludentes Handeln abgeschlossen werden und bedürften nur bei Anwendung des Wohnungsvermittlungsgesetzes der Textform.
Problem: „mündliche Verträge“
Allerdings gehen bei mündlichen Verträgen alle Unsicherheiten zulasten des Maklers. Dieser trägt die Darlegungs- und Beweislast bzgl. des Abschlusses und des Umfangs des Maklervertrages. Der Kaufinteressent muss grundsätzlich nicht damit rechnen, dass Makler auch von ihm eine Provision erwartet (LG Düsseldorf 28.02.2011 -AZ: 5 O 102/09). Daher besteht eine Pflicht zum unmissverständlichen Mitteilung der Provisionspflicht, vgl. OLG Köln, Urteil 21. Dezember 2010, AZ: 24 U 152/09).
Problem: „konkludente Verträge“
Ein Vertrag kann auch durch konkludentes Verhalten zustande kommen. In einem solchen Fall fehlt es an einer ausdrücklichen Willenserklärung. Allerdings kann aus dem Verhalten auf eine Willenserklärung geschlossen werden. Erforderlich ist objektives Verhalten, dass als konkrete Willenserklärung gewertet wird, hier ist der sog. „objektive Empfängerhorizont“ maßgeblich. Nicht ausreichend ist reine Entgegennahme von Maklerdiensten (vgl. BGH, Urteil vom 04.10.1995 – IV ZR 163/94). Ein ausdrückliches Provisionsverlangen durch den Makler für seine Tätigkeit und einer weiteren Inanspruchnahme der Maklerleistungen durch den Kunden in Kenntnis dessen ist ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2006 – III ZR 57/06) und stellt eine konkludente Annahme dar (BGH vom 04.10.1995 – IV ZR 163/94).
Wirksame Vereinbarung der Provision
Der Makler kann mit seinem Kunden einen Maklervertrag abschließen, welcher die genaue Höhe der Provision festlegt. Hier sollte der Makler auf eine transparente und klare Regelung achten, da er wiederum darlegungs- und beweisverpflichtet ist.
Achtung bei Kaufleuten: Handelsrecht!
Gem. §354 I HGB, danach kann derjenige, welche in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, dafür auch ohne Verabredung Provision nach den an dem Orte üblichen Sätzen fordern. Die Regelung gilt auch für den kaufmännisch tätigen (Immobilien-) Makler. Die Bedeutung der Vorschrift ist dabei im Bereich des Maklerrechts auch nicht darauf beschränkt, eine Vereinbarung zur Höhe der Provision zu ersetzen. Gerade in Fällen (form)unwirksamer/ fehlenden Maklerverträge lässt die Rechtsprechung den Rückgriff auf § 354 Abs. 1 HGB zu
Notarielle Maklerklauseln:
Aufgrund der zahlreichen möglichen rechtlichen Einwände des Maklerkundens gegen die Maklerprovision kann der Makler versuchen durch ein selbständiges Provisionsversprechen seinen Provisionsanspruch sehr weitreichend absichern. Häufig geschieht dies durch notarielle Provisionsklauseln wie folgt:
Deklaratorische Maklerklausel
Bei der deklaratorischen Maklerklausel wird der Provisionsanspruch des Maklers im Rahmen des Maklervertrages gegenüber dem Erwerber in Form einer Wissenserklärung in die Kaufvertragsurkunde aufgenommen. Sie hat lediglich die Folge der Beweissicherung. Der eigentliche Anspruch auf Maklerlohnergibt sich bereits aus dem (nicht beurkundungspflichtigen) Maklervertrag.
Konstitutive Maklerklausel
Im Rahmen der Konstitutiven Maklerklausel wird der Provisionsanspruch des Maklers unmittelbar in der Kaufvertragsurkunde durch Einräumung eines eigenen Forderungsrechtes (des Maklers) begründet. Es handelt sich um einen sog. unechten Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB), der nicht unumstritten ist.
Kausalität der Maklerleistung
Seine Courtage verdient der Makler nur dann, wenn die von ihm erbrachte Leistung ursächlich für den Abschluss des Hauptvertrages war. Die Darlegungs- und Beweislast trägt wiederum der Makler; die Leistung muss für den erfolgten Abschluss des Vertrages kausal, zumindest mitkausal sein, ;§652 I S.1 „infolge….der Maklerleistung“; Beim Nachweismaklervertrag muss Erwerber durch Dienste des Maklers den Anstoß bekommen haben, sich konkret um den Vertragsabschluss des nachgewiesenen Objektes zu bemühen.
Pflichtverletzung und Schadensersatz
Der Makler hat seinem Kunden gegenüber alle ihm bekannten Umstände mitzuteilen, die für die Kauf- oder Verkaufsentschließung von Bedeutung sind. Verletzt der Makler diese Pflicht, macht er sich grundsätzlich schadenersatzpflichtig. Grundsätzlich ist der Makler zu eigenen Ermittlungen und Nachprüfungen nicht verpflichtet. Der Makler kann sich darauf beschränken, die selbst erhaltenen Informationen an seinen Kunden weiterzureichen.
So entschied das OLG Brandenburg im Urteil v. 29.01.2019- 6 U 65, dass Im Rahmen der Aufklärungspflicht der Makler den Kaufinteressenten einer Immobilie über die Aufnahme des Kaufobjekts in ein bestehendes Schallschutzprogramm betreffend den im Einzugsbereich der Immobilie zukünftigen Flughafen zu informieren hat. Eine Pflicht zur Aufklärung des Kaufinteressenten darüber, dass der Verkäufer beabsichtigte, die von der Flughafengesellschaft ausgezahlte Entschädigung einzubehalten, trifft den Makler jedoch nicht, sofern er keine Kenntnis davon hat und auch keinen Anhaltspunkt hat anzunehmen, dass der Verkäufer sich nach Auszahlung des Geldes zu bemächtigen, statt es dem potenziellen Käufer zugutekommen zu lassen.
Verwirkung
Der Makler kann durch erhebliches Fehlverhalten auch seinen Provisionsanspruch verwirken. Er erhält dann trotz erbrachter Maklerleistung keinen Lohn.
Unsere Leistungen im Maklerrecht
Wir vertreten Makler in allen Bereichen ihrer beruflichen Tätigkeit, insbesondere bei der Durchsetzung von Honoraransprüchen.
Zugleich betreuen wir Maklerkunden, die sich ungerechtfertigten oder zu hohen Ansprüchen auf Maklerlohn ausgesetzt sehen.
Desweiteren vertreten wir unsere Mandanten bei der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen bei Pflichtverletzungen des Maklers